O usufrutuário morreu: o cartório pode exigir o ITCMD para cancelar o usufruto?

Administrativo, tributário e processual civil. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição do indébito. Imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCD). Direito real de usufruto. Doação com cláusula de reserva de usufruto vitalício e conjunto, com previsão de direito de acrescer (CC, art. 1411). Falecimento do co-usufrutuário. Usufrutuária sobrevivente. Direito de acrescer. Averbação no cartório de registro de imóveis. Fisco distrital. Exigência do tributo. Ilegalidade. Fato gerador. Inocorrência. Inexistência de instituição ou transmissão de direito de forma gratuita ou de extinção do direito real de uso. Indevida ampliação do campo de incidência da norma tributária (Lei distrital n° 3.804/2006, art. 2°). Princípio da legalidade estrita (CF/88, art. 150, I). Repetição do indébito. Imperiosidade (CTN, art. 165, I). Fórmula de correção e incremento. Matéria de ordem pública. Retificação. Apelação conhecida e desprovida. Sentença retificada de ofício. I. Caso em exame 1. Cuida-se de apelação destinada à reforma da sentença que, em ambiente de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária cumulada com repetição do indébito movida contra o Distrito Federal, julgando procedentes os pedidos, reconhecera a inocorrência de fato gerador do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD) em decorrência do falecimento de um dos usufrutuários de usufruto vitalício instituído de forma conjunta e do exercício do direito de acrescer, afastando, assim, a exigibilidade do tributo e condenando o ente distrital à restituição do valor indevidamente recolhido aos cofres públicos, com determinação de atualização pela Taxa Selic desde o pagamento indevido. II. Questão em discussão 2. O objeto do apelo cinge-se à aferição se sobeja lídima a cobrança de ITCD em situação concreta na qual, instituído direito real de usufruto de imóvel de maneira conjuntiva, com previsão expressa na escritura pública averbada no Cartório de Registro de Imóveis de direito de acrescer em favor do eventual usufrutuário sobrevivente, ocorre o falecimento de um dos co-usufrutuários e, assim, a subsistência integral do direito real em favor do usufrutuário supérstite. III. Razões de decidir 3. O usufruto é direito real sobre coisa alheia, importando o fracionamento do domínio, pois ao usufrutuário é concedido o direito de desfrutar do bem, percebendo-lhe os frutos e dele podendo retirar proveito econômico, ao passo que ao nu-proprietário remanesce tão somente a posse indireta e o direito de dispor da coisa, defluindo do seu caráter personalíssimo, ademais, a intransmissibilidade e inalienabilidade de tal direito, encerrando a morte do usufrutuário fator determinante na extinção do direito real, seja aquele instituído por prazo certo, seja quando instituído para vigorar de modo vitalício (CC, arts. 1.393 e 1.410, inciso I). 4. Havendo estipulação de usufruto conjunto, a morte dum dos usufrutuários opera, regra geral, a extinção – parcial e proporcional – do direito real em favor dos nu-proprietários, consolidando o direito, em favor do nu-proprietário, na exata fração detida pelo beneficiário falecido, contemplando a legislação civil, no entanto, exceção a essa hipótese quando subsistente no título constitutivo direito de acrescer em favor do co-usufrutuário, pois nessa situação a fração que cabia ao extinto não se esvai, senão se agrega àquela já titularizada pelo sobrevivente, daí defluindo que o domínio pleno fica relegado ao falecimento do usufrutuário sobrevivente ou, eventualmente, à ocorrência de outra causa de extinção do direito real (CC, arts. 1.411). 5. A conclusão hábil a coadunar a vedação expressa à transmissibilidade do direito real de usufruto com o direito de acrescer é no sentido de que, desde o momento da instituição do direito real com essa cláusula, sobeja constituição do usufruto em caráter indivisível, e, assim, quando da morte de algum dos usufrutuários, opera-se nada mais do que a continuidade dum direito real que já vigorava de maneira integral e indistinta em favor de seus beneficiários, de sorte que o usufrutuário sobrevivente que faz jus à clausula de acrescer não adquire um direito novo, nem sucede o falecido, mas apenas passa a exercer, de forma plena, direito que já lhe pertencia em comunhão. 6. Conquanto a instituição e a extinção do direito real de usufruto dê azo à incidência do ITCD, por encerrar transmissão gratuita de direito juridicamente relevante, estas situações não se verificam quando se está diante da consumação do direito de acrescer previsto na escritura pública que constituíra o benefício, pois a averbação registral que reconhece tal realidade encerra simples explicitação formal de situação jurídica preexistente, consistente na atribuição do direito real de maneira indivisível e conjunta, e, assim, havendo exação tributária sem que tenha amparo legal no fato gerador do tributo, mostra-se indevida, tornando repetível o montante pago sob essa formatação, na forma do art. 165, inciso I, do CTN. 7. A correção monetária e a incidência dos juros de mora legais sobre a obrigação objeto de fixação judicial encerram matéria de ordem pública, viabilizando que, incorrendo a sentença em omissão ou incorreção quanto à delimitação dos acessórios que devem ser agregados à condenação que contemplara, a lacuna seja saneada no grau recursal de ofício, não implicando a complementação assim realizada julgamento extra ou ultra petita ou reformatio in pejus. 8. Reconhecida a subsistência de indébito de natureza tributária, condenando-se a Fazenda Pública a repetir ao contribuinte o correspondente, as parcelas a serem repetidas devem ser atualizadas e incrementadas pelo equivalente à variação da taxa Selic, obstada a cumulação com outros índices de juros de mora, pois compreendidos pelo indexador e assim dispõe a legislação local ao regular o pagamento dos tributos pagos com atraso, determinando a preservação da isonomia no momento em que obrigado o ente federado a repetir indébito de natureza tributária, com a ressalva de que, no período anterior ao trânsito em julgado da ação, deve ser abatido o fator de juros de mora nele inserido, porquanto somente a partir desse marco é que resta legitimada a incidência de juros moratórios e, conseguintemente, a aplicação integral da taxa Selic (Sumulas n° 168 e 523 do STJ). IV. Dispositivo 9. Apelação conhecida e desprovida. Sentença retificada de ofício. Unânime.

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TRIBUTÁRIO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS OU DOAÇÃO DE BENS E DIREITOS – ITCD. TRANSMISSÃO DE DIREITOS REAIS POR DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO VITALÍCIO. EXTINÇÃO DO USUFRUTO. MORTE DO DOADOR/USUFRUTUÁRIO. CONSOLIDAÇÃO DA TRANSMISSÃO. DIREITO REAL. EXTINÇÃO. TRIBUTO. NOVO FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL À ÉPOCA DO FATO GERADOR. LEI DISTRITAL Nº 5.452/15. EDIÇÃO E VIGÊNCIA POSTERIORES. SENTENÇA. CONFIRMAÇÃO. VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MENSURAÇÃO. EQUIDADE. PRESERVAÇÃO. 1. À luz do art. 155, I, da Carta Magna compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação de Bens e Direitos – ITCD, que, no âmbito distrital, é regido especificamente pela Lei nº 3.804/2006, segundo a qual, no caso de transmissões por doação, o fato gerador realiza-se na data em que ocorrer o fato ou formalização do ato ou negócio jurídico que tratar de bem imóvel, fazendo nascer a obrigação tributária com o registro da escritura de transmissão dos direitos reais incidentes sobre o imóvel doado, pois é neste momento em que a transmissão de domínio se opera em relação a terceiros, por efeito da atual sistemática civil registral (CC, art. 1245, caput). 2. No caso de doação de imóvel com reserva de usufruto vitalício ao doador incide o ITCD somente sobre o ato de transmissão da nua-propriedade, pois então se aperfeiçoa o fato gerador da exação – transmissão de propriedade com encargo -, não se divisando nova geração do tributo com a extinção do usufruto decorrente da morte do usufrutuário, pois então não ocorre nova transmissão de direitos ou do domínio da coisa, mas somente sua liberação do encargo que a afetava, tornando o nu-proprietário senhor pleno e absoluto da propriedade e posse direta do imóvel. 3. A criação de nova hipótese de exação tributária ao tempo da regularização final para exclusão definitiva da cláusula de reserva instituída pelo doador via de usufruto vitalício, considerando-se a baixa da averbação do usufruto como outra hipótese de incidência do imposto em comento, revela-se ilegal, porquanto não subsistia no ordenamento jurídico tributário vigente estofo legal que justifique a cobrança do imposto de transmissão com fato gerador na simples consolidação da doação com reserva de usufruto efetivada com a morte do usufrutuário, pelo que deve ser afastada a exigência de recolhimento a título de ITCD no ato de cancelamento do usufruto perante o registro imobiliário. 4. Até a entrada em vigor da Lei Distrital nº 5.452, de 18 de fevereiro de 2015, que alterara o art. 10 da Lei nº 3.804/06, o sujeito passivo do ITCD, no caso de doações, era apenas o donatário, tanto que no Decreto nº 34.982/13, regulamentador da Lei nº 3.804/06, ainda está assim definido, passando o nu-proprietário a ser contribuinte do ITCD por ocasião da extinção do direito real que afetava o imóvel, segundo a redação atualizada dada à regulação legal específica regente da exação em tela, somente após a vigência deste novo regramento legal, despontando claro que, se a extinção do usufruto ocorrera na vigência da regulação antecedente, ou seja, sem o incremento que lhe fora agregado ao definir novo fato de incidência, não se amoldando às hipóteses de incidência do imposto, a inovação ratifica a inexigibilidade da exação proveniente de fato ocorrido antes da sua germinação legal. 5. Os honorários advocatícios, de conformidade com os critérios legalmente delineados, devem ser mensurados em importe apto a compensar os trabalhos efetivamente executados pelos patronos da parte não sucumbente, devem ser fixados sob o prisma do princípio da equidade em se tratando de ação desprovida de conteúdo condenatório, observado o zelo com que se portaram, o local de execução dos serviços e a natureza e importância da causa, não podendo ser desvirtuados da sua destinação teleológica e serem arbitrados em importe desconforme com os parâmetros fixados pelo legislador (CPC, art. 20, §§ 3º e 4º). 6. Apelações conhecidas e desprovidas. Unânime.

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